Por: Carlos Ibáñez Meier |
El Anteproyecto de Ley de Inversiones que el gobierno de Rodrigo Paz ha puesto a consideración de la Asamblea Legislativa Plurinacional es, leído con el rigor que el momento económico del país exige, un texto que promete certeza y entrega ambigüedad. Debo confesar, como economista y no como abogado, que para desentrañar con precisión sus casi cien artículos y contrastarlos línea por línea con la Constitución Política del Estado de 2009 recurrí a herramientas de inteligencia artificial, no por comodidad sino por honestidad intelectual: la técnica jurídica de este proyecto exige un análisis que va más allá de mi formación profesional, y prefiero decirlo abiertamente antes que fingir una autoridad que no tengo. Lo que sigue es, sin embargo, enteramente mi lectura y mi juicio sobre lo que ese análisis reveló, y no es una lectura complaciente.
El primer problema es de fondo y no admite matices: buena parte de los candados que hoy espantan la inversión extranjera y nacional en los sectores que Bolivia más necesita desarrollar —hidrocarburos, litio, minería, energía, transporte y turismo— no están en esta ley ni en ninguna ley que la Asamblea pueda aprobar. Están en la Constitución. El artículo 320, parágrafo segundo, prohíbe invocar cualquier situación de excepción o reclamación diplomática frente a la jurisdicción boliviana, y fue precisamente esa norma la que en 2007 llevó a Bolivia a denunciar el Convenio CIADI. El artículo 366 cierra sin ninguna excepción el arbitraje internacional para toda empresa extranjera en la cadena de hidrocarburos. El artículo 351 exige que el Estado retenga el control y la dirección de toda la cadena de recursos naturales, y el artículo 363 fija un piso del cincuenta y uno por ciento de participación estatal que ninguna sociedad mixta puede sortear. El artículo 357 prohíbe usar esos recursos como respaldo financiero. Y el artículo 158, numeral doce, obliga a que cada contrato de interés público sobre recursos naturales pase por un Legislativo que hoy no tiene mayorías estables para nada. Mientras estos artículos sigan intactos, ninguna ley de inversiones, por bien redactada que esté, puede ofrecerle a un inversionista lo que la propia Constitución le prohíbe recibir. Ya existe, de hecho, un proyecto de reforma parcial de la Constitución presentado en la Cámara de Diputados que apunta exactamente a estos candados; que ese debate constitucional avance en paralelo, y no como una idea lejana para después, es una condición previa —no una opción— para que cualquier ley de inversiones deje de ser un saludo a la bandera.
El segundo problema es que, incluso dentro del margen que la Constitución sí permite, el anteproyecto elige la ambigüedad donde debería elegir la claridad, y lo hace de manera sistemática. El texto dedica catorce principios en el artículo 5, quince objetivos de política en el artículo 9 y trece principios rectores adicionales en el artículo 10 a repetir, con distinta redacción, el mismo contenido declarativo sobre seguridad jurídica y competitividad, sin que ese despliegue retórico resuelva una sola duda operativa para quien de verdad tiene que decidir dónde invertir. Y donde el proyecto debería ser más objetivo, es precisamente donde más discrecionalidad deja abierta. El artículo 70, parágrafo segundo, no fija ningún contenido legal mínimo de estabilidad contractual: todo queda a lo que se pacte "de manera taxativa" en cada contrato, sin plantilla de referencia, es decir, exactamente la negociación caso por caso que la propia exposición de motivos dice querer eliminar. El artículo 81 habilita negociación directa sin proceso competitivo cuando existe "tecnología cuya titularidad haga imposible una competencia real", un estándar tan amplio que en sectores de pocos actores globales como el litio puede convertirse en la regla y no en la excepción. El artículo 65, parágrafo segundo, condiciona la revocatoria de incentivos a un incumplimiento "grave y deliberado" sin definir ninguno de los dos adjetivos, dejando la decisión al criterio del funcionario de turno. Y el artículo 13 lista veintitrés sectores prioritarios sin jerarquía ni tope diferenciado de gasto fiscal entre ellos, diluyendo cualquier señal real para el litio, los hidrocarburos, la minería y la energía, que son justamente los que más la necesitan.
A esa ambigüedad regulatoria se suma una fragilidad constitucional que el propio proyecto no logra resolver dentro de sus propios límites. El Título IX, artículos 99 a 103, reconstruye todo un sistema de arbitraje internacional de inversiones apoyado en el argumento de que el consentimiento contractual específico no equivale a invocar la "situación de excepción" que el artículo 320 prohíbe. Es un argumento jurídicamente elegante, pero está lejos de ser pacífico, y cualquier inversionista de horizonte largo debería asumir que este componente terminará impugnado ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, con el riesgo de que el pilar más atractivo de la ley para un inversionista extranjero se desmorone en los tribunales años después de firmado el contrato. El artículo 67, inciso primero, habilita "modalidades asociativas de producción compartida" para recursos naturales sin fijar ningún piso de control estatal, remitiendo todo a un reglamento que todavía no existe, en tensión directa con el mandato del artículo 351 constitucional. Y el lenguaje de neutralidad tecnológica del artículo 9, inciso n, que promueve activos digitales y contratos automatizados "en todos los sectores de la economía", roza sin cerrarlo el artículo 357 constitucional, que prohíbe de forma tajante titularizar recursos naturales bolivianos en mercados de valores.
Verifiqué, con la misma herramienta que empleé para el análisis constitucional, que el texto completo del anteproyecto no menciona una sola vez a YPFB, a YLB, al Código de Minería ni a la Ley de Electricidad. No es un descuido menor: son precisamente esos cuatro instrumentos, junto con la Constitución, los que hoy gobiernan de verdad la posibilidad de invertir en hidrocarburos, litio, minería y energía en Bolivia, y una ley general de inversiones que no se hace cargo de ellos deja al inversionista exactamente donde estaba antes de leerla.
No creo que sea razonable pedirle a esta ley que resuelva lo que solo una reforma constitucional puede resolver, pero sí es razonable exigirle que haga bien lo que está a su alcance, y en eso falla. Bolivia no necesita una ley de inversiones más extensa ni más solemne en sus considerandos; necesita una que diga, en el menor número de artículos posible, bajo qué condiciones exactas puede entrar un capital, qué participación estatal mínima rige en cada sector, qué constituye incumplimiento y qué no, y cuándo procede una excepción a la competencia y cuándo no. Mientras el proyecto siga combinando declaraciones de principios extensas con cláusulas remitidas a reglamentos futuros, seguirá pareciendo una ley escrita para tranquilizar a la opinión pública boliviana y no para convencer a quien realmente decide dónde poner su capital. Y mientras la Constitución conserve intactos los artículos 320, 351, 357, 363, 366 y 158.12, ni siquiera la mejor ley de inversiones que Bolivia pueda escribir bastará para revertirlo.
